【摘要】清末準備立憲官制改造中起首提出了行政裁判院的假想，并提出了《行政裁判院官制草案》，后又草擬了《行政審訊院法》，[1]但終極因辛亥反動的迸發未能公佈。平易近國之后，盡管1912年《中華平易近國姑且約法》中規則了以平政院作為審理行政案件的機關，但對于行政裁判形式畢竟應采特殊形式仍是通俗形式一向存在著爭議，且論爭貫串于全部北京當局立憲經過歷程之中。
【要害詞】立憲；行政訴訟形式；爭辯
一、憲法草擬委員會關于行政訴訟形式的爭辯。[2]
1912年中華平易近國成立之后，各項立法任務隨即睜開，3月包養網 11日，參議院公布《中華平易近國姑且約法》規則了姑且當局的組織及公民的基礎權力，以此作為國度的姑且最基礎法。《姑且約法》請求“限十個月內由姑且年夜總統召集國會。”“中華平易近國之憲法，由國會制訂。”[3]1913年，制訂憲法呼聲日漸低落，4月8日國會正式開議，憲法制訂隨即提上日程。
1913年6月，參眾兩院經由過程《憲法草擬委員會選舉規定》，隨后分辨選出憲法草擬委員會委員各30人及候補委員各15人。[4]7月12日，憲法草擬委員會正式成立。7月22日，草擬委員會表決兩項成果：（一）先決議綱領然后依據綱領起草條則；（二）于綱領內羅列憲法主要之點發為議題，提交草擬委員會會商。同時指定四人憲法綱領草擬員：汪榮寶、孫鐘、黃云鵬、張耀曾。7月29日，憲法草擬員汪榮寶、孫鐘、黃云鵬三人配合提出憲法綱領即憲法內主要議題十二項，此中第八項內在的事務為“平政院有無設置之需要”。北京當局立憲過程中連續十余年關于行政訴訟形式的爭辯就此開端。[5]
憲法綱領提出后，憲法草擬委員會隨即對其各項議題睜開會商。8月2日，憲法草擬委員會正式開議憲法綱領，9月9日，憲法草擬委員會第十六次會議正式會商議題八有關平政院應否建立題目，草擬委員會委員對此睜開了劇烈爭辯。
委員伍朝樞果斷否決平政院的設置。以為：平政院者，特設機關以管轄行政法者也，行政法者，國度不成少之物也。平政院雖含有行政法性質，然其權限實有不明了之處。平政院之設置與否于國度前程并有關系，英美兩國憲法上并無設置平政院之規則，而行之已久亦不妨礙，可見平政院固無須設置，平政院存在與否與行政法之存在與否盡對有關系。至謂德法二國皆沒有平政院，則中國亦不妨設置。但現平易近國規則憲法并非盡對采用何國軌制，且列國亦有不設平政院者，憲法為萬世不易之法令，應考慮國情而論，萬不克不及謂取仿于何國。[6]
其所持否決建立平政院來由有三：
(1)維護國民之不受拘束。共和國民本有各種不受拘束權力，若設置平政院則國民必將掉其保證，而不受拘束姑且為平政院所剝奪。凡建立平政院之國，往往一案件產生多為平政院所鉗制，行政仕宦也受其拘謹，此對于國民之不受拘束權頗有傷害損失。使設平政院則平政院之法官必采之原日之行政官，其情感傾向悉趨于行政一方面，行政法又最難編成法典，故司行政法者極有把持不受拘束之余地。遇有公民與行政官涉訟之處，國民一方之保證殊嫌單薄，吾平易近辛勞艱巨所得之權力無由享用。世界各年夜陸國凡設平政院者，皆有此弊，況且受行政數千年壓抑之中國乎。
(2)保證司法。三權鼎峙固為共和國之慣例，然中國司法一部尚未能自力，司法自力一語特一空口說罷了，并未能完成于現實也，且國民水平不及列國之高，若欲模仿本國設置平政院，則于司法自力之精力必致受極年夜之影響。欲達法治國之目標，非履行司法自力不成，欲履行司法自力，則以保持法官之信譽及莊嚴為始。若設平政院則與行政官關系之案件均提出通俗法院管轄之外，行政官既受特殊保證，法院必為國民所鄙棄，于法院莊嚴年夜有傷害損失。
(3)分清權限。考之列國汗青，平政院往往因產生事務題目常與平常法院沖突，或積極之沖突或消極之沖突，于是在兩種法院最高機關之上，不克不及不另設一說明權限之機關。機關既多，而訴訟愈煩，世界列國有設平政院者大略皆有此弊，中國水平不及列國，此弊尤甚。歐洲年夜陸諸國設行政法包養 院歷豐年所，管轄題目多有成案，而至今仍有此弊，況我國一旦貿然行之，管轄題目產生，當事者與裁判官一無成案可憑，其弊當有倍蓰者矣。
異樣持否決建立平政院不雅點的委員王紹鏊以為：
建立一種機關必需細為考核其能否與國度情況適宜，與國度有何種關系，有何種好處，而后再為設置。若平政院者，為吾國向不曾有之機關，然就現實上考核，即無可他心裡有一道坎，卻是做不到，所以這次他得去祁州。他只希望妻子能通過這半年的考驗。如果她真的能得到媽媽的認可，此機關，行政上、司法上并未有何掣肘之處。平政院之制倡始者實為法國，法國古審訊所其權利最偉，行政機關多為所劫持，自西歷一千七百九十年，法國始有行政審訊院之軌制，以參議院司終極之裁判。然司法與行政雖分，而權限上仍難免沖突，是以又設權限裁判，自是審訊衙門之權利稍殺。是行政審訊院之準繩原為維護行政權而保持司法權者而設，但行之既久，行政官廳勢力漸益穩固，不特司法權不克不及保持，且于司法權反有所損害，不免濫用權利侵略國民訴訟不受拘束之弊，于是行包養網 政審訊院之性質一變。故此制雖行于歐西，但受其好處者甚少，而被其流弊者甚多。即其組織方式列國亦復不雷同，其組織既各有差別，則權限自難免不一，今吾國必欲采此軌制，未來亦難免生出如歐西列國之流弊。[7]
黃云鵬則死力主意設置平政院。以為：
英美不建立平政院乃系因其汗青緣由。在英國諾爾曼朝時期，行政、立法、司法毫無差別，皆總攬于英王之手。厥后國會成立，而司法與行政仍無法令上之劃分，此兩種仕宦均為英王臣仆，故有皇座審訊廳，國王得隨時臨之，于是司法最高，有監視一切仕宦之權，國民權力被仕宦傷害損失者皆得上訴于皇座審訊廳。至一千七百年后，雖司法離開王權而自力，而其管轄行政蕩然無存。美國由英分別，蹈襲英制，亦由習氣，故以通俗法院兼理行政裁判。足見中國無此習氣，當以純理立法采用年夜陸主義。
對于伍朝樞提出的三項看法，黃云鵬逐一加以辯駁：
(1)妨礙國民不受拘束說。平政院之設原為保證國民不受拘束，如國民對于仕宦之處罰以為傷害損失權力為據訴訟請求賠還償付，或慮仕宦偏袒，則慎其選任，嚴定法令，其弊亦易剔也。
（2）喪失司法之莊嚴說。司法莊嚴之堅持應限于司法權內事務，平政院性質明屬行政上之裁判，與平易近刑商事之訴訟迥不相侔，別立機關并不牽扯司法題目。
（3）行政司法管轄權之雜亂說。平政院管轄落落數端，年夜陸諸國多取羅列規則，決不產生積極沖突，如未劃回平政院之包養網 事務，自應屬諸司法裁判，亦無消極沖突。
黃云鵬以為應設平政院來由有三點：
(1)分權上之需要。三權分立為立憲政治一年夜準繩，國民對于行政官署之守法處罰傷害損失權力提告狀訟，蓋對于違背行政律例而言，非通俗平易近商法也。仕宦能否確守行政律例，行政部自應監視，勿待司法之闌進以約束其不受拘束裁量。(2)技巧上之需要。行政管轄事務性質復雜，如以此等事務概付諸通俗裁判，則裁判官既無各項專門常識，必不克不及謹慎周詳處置盡善也。若強為行之，技巧不精，保無有不免拘文牽義，昧于現實之果斷。(3)控告不受拘束之需要。考法國國民控告于平政院由上級以致最下級，現實疑問、法令疑問皆可再審，殆無窮制。至于訴訟費之加重，手續之簡潔，皆所以增廣控告之不受拘束，保證國民之權力。故較諸通俗裁判所，其不受拘束范圍綽乎遠矣。進犯者或又認為平政院審訊官由行政部進退，恐受行政部之迫壓為慮，則以保證法官者保證之，必能不受拘束裁判，無所忌憚。[8]
委員黃璋也主意設置平政院，以為：
japan包養 (日本)明治初年無平政院，凡控告處所仕宦者皆向法院告狀，開司法干包養 預行政之端。控處所官之案每日增多，明治五年始議設平政院。可見不設平政院實司法干預包養 行政之弊。又設平政院與不設平政院以行政訴訟回司法機關比擬，據法國經歷實例，平政院判決不唯于行政部無益，即便從維護國民私權亦較之凡是司法機關為優，可見以有專門學問者裁判行政訴訟之善。但是黃璋雖同意平政院的設置，但不同意仿法國或普魯士軌制，認為宜使包養網 平政院為自力機關，與司法機關等其錄用，其保證之法悉與司法官同，則有設平政院之利，無平政院之獘，有熟習行政之益，無左袒行政官之事，與主意回司法機關審理者并不沖突也。[9]
各委員講話終了后，主席行將平政院應否建立題目付諸表決，否決設置平政院者計35人，同意設置平政院者合計12人，同意者為多數，憲法草案將規則不設平政院。
1913年9月20日，12項憲法綱領所有的經過議定，隨即憲法草擬委員會推薦張耀曾、丁世鐸、黃云鵬、孫鐘、李慶芳草擬全案。10月11日，憲法草案全文草擬終了，合計113條，此中法院一章由丁世鐸草擬。[10]10月14日，憲法草擬委員會開端審議憲法草案，10月24日，審議憲法草案第87條：“法院依法令受理平易近事、刑事、行政及其他一切訴訟，但依法令規則屬于特殊審訊者不在此限。”此條在將但書修正為“但憲法及法令有特殊規則者不在此限”后，在審議中很快經由過程。10月28日，憲法草案全案二讀經由過程，仍為113條，因草案第55條被經過議定刪除，因此規則法院軌制的第87條變革為第86條。10月31日，憲法草擬委員會三讀經由過程憲法草案，11月1日，開端分任撰述來由書。后因袁世凱閉幕公民黨，收繳公民黨籍議員證書，憲法草擬委員會擔心憲法會議無法召開，于11月13日在未付來由情況之下將草案提交憲法會議。同日，兩會結合頒發告訴，講明自11月14日起暫行停發議事日程，中斷議事。[11“那你為什麼最後把自己賣為奴隸？”藍玉華驚喜萬分，沒想到自己的丫鬟竟然是師父的女兒。]立憲會議無法召開，立憲之事也就此棄捐上去。
二、憲法會議關于行政訴訟形式的爭辯[12]
1916年袁世凱病故，黎元洪繼任總統，重建國會成為年夜勢所趨。6月 29日，黎元洪發布總統令，宣布召集國會，速定憲法，憲法未完成以前仍遵行《姑且約法》。8月1日，國會從頭揭幕，同日，國會經過議定持續制憲，并決議以1913年憲法草案為會商基本，[13]9月5日，憲法會議揭幕，正式開端制憲過程。9月5日至13日，憲法完成初讀，9月15日至1917年1月1日完成審議，1917年1月26日至4月20日完成二讀。在此時代，行政訴訟形式再次成為爭議核心。
1916年9月，憲法草擬委員會向憲法會議提交總闡明書，由草擬委員蔣舉清就憲法草案不采納行政裁判制的來由作出闡明。闡明書從實際與現實兩方面論述了不取行政裁判軌制的來由。[14]
10月11日，憲法審議會第十三次會議開端審議憲法草案第86條。審議時代持分歧看法的議員對行政訴訟所應采取的形式睜開了劇烈的爭辯。主意采取特殊裁判形式建立平政院者包含劉恩格、駱繼漢、張嗣良等議員；否決建立平政院主意采取通俗裁判形式者包含王紹鏊、孫鐘、李春榮等議員。
劉恩格等主意建立平政院否決草案規則行政訴訟附屬通俗法院管轄的重要來由包含：
1．我國自平易近國成立以來司法雖云自力，而實未能到達目標，前清之時更可非論，雖曰三權分峙，而行政部實握有最強之權勢。此刻法院大要多受行政官之掣肘，而行政官所操權勢又最強，若行政裁判亦屬諸法院，必定不克不及得其公正；[15]
2．仕宦以私家之標準組成平易近事刑事訴訟，當然應受法院之裁判，而官廳對于國民之行政處罰，換言之即所謂行政法之說明，若以行政法之說明亦須由法院統籌，則深恐其力不從心，蓋行政機關系異常復雜，非深悉其理之人必不濟事，今之法院人才，說明法令已屬不易，若再使之兼理行政訴訟定必統籌不暇。[16]在年夜陸列國所以建立此平政院者，雖以三權分立為準繩，而以審訊官之智識對于行政方面不克不及了然，是以有此平政院之機關，實亦其一緣由也。其仕宦之標準與通俗司法仕宦分歧，是可知年夜陸列國建立之原意。此刻吾國司法仕宦之智識恐在于司法方面有余裕而行政方面未見其明了也。所以有此行政訴訟產生，而由司法仕宦受理實恐于行政權上受各種晦氣之影響。[17]
3．英美派國情，司法先行政而產生，所以生怕行政權侵及司法，關于行政訴訟不克不及不回進司法。年夜陸派則司法由行政所產生，即行政先于司法，所以行政訴訟不克不及回司法機關管轄。吾國歷來只要行政而無司法，自前包養網 清末季準備立憲包養 方有準備司法自力之事，這般察看是司法實由行政方面產包養 生，與年夜陸派雷同而與英美派有異。[18]
4．私家標準組成刑事平易近事訴訟，亦回平政院審理，自系有階層之嫌，此刻所謂行政裁判者，不外系說明行政法之關系，換言之，并非仕宦對于國民之關系，實系官廳對于國民之行政處罰之關系，此種現實亦回納于法院之中，實屬艱苦之至。在法院通俗準繩，原原告皆應受其裁判，然行政訴訟俱系公事上之關系，即便連帶平易近刑題目，雖經提告狀訟，尚須審查其能否符合法規，若分歧法，則當然應再受通俗之審訊，可見并無不服等之嫌。[19]
5．為保持司包養 法之莊嚴，而行政訴訟即不克不及回司法機關管轄。蓋所謂司法自力者，實為立憲國之慣例，今欲行政訴訟回進之，恐司法方面受行政上各種方式包養 損壞之成果，因之自力有所動搖。[20]
6．列國于通俗訴訟外有所謂軍事訴訟、商事訴訟、海事訴訟、產業訴訟，列國既于通俗訴訟外復有此各種訴訟機關，豈不有妨于司法自力乎？但是列國竟行之而缺乏為怪，可見其不妨礙于司法之自力也明甚。既然軍事訴訟等各種自力于司法之外而不妨礙于司法，則行政訴訟易不成以自力于司法之外耶？[21]
王紹鏊等否決建包養網 立平政院支撐通俗司法機關管轄行政訴訟的重要來由包含：
1．平政院創自法國，法國之行政訴訟權所以回諸平政院者，蓋法國之司法獨裁達于頂點，普通人士群思減殺其權勢，而謀行政之自力，既欲使行政自力則行政訴訟權烏可仍操之于司法機關，于是遂有平政院之設置。反不雅我國之汗青，則歷來司法權屬于行政勢力力范圍之內，今之所盼望者，惟在使司法權離開行政權勢而謀司法自力，奚可再賦行政機關有行政訴訟之年夜權。且法國之設平政院意在剷除國民受司法機關之苦楚，我國國民所受之苦楚則不在于司法機關而外行政機關，與法國成正比。
2．德國十九世紀以前舊帝國時期并無所謂行政訴訟之特殊機關，洎乎帝國消亡，聯邦諸侯蜂起自力，各為擴大權勢計，各類機關咸為其所損壞。即思各類機關損壞于國民之權力損害滋多，欲求一接濟之方，國際爭論甚為劇烈，一派為布衣派，主意行政訴訟不克不及自力為一機關，一派為貴族派，乃受各諸侯之委托主意行政訴訟別設一機關。一千八百四十八年憲法雖規則不設特殊機關，然各聯邦國權勢雄厚，對此充耳不聞，各邦尤自行建立平政院。等到一千八百六十三年各邦鑒于無中心之總機關，風險萬狀，遂復議設德意志帝國之平政院。此系布衣政治掉敗、貴族獲勝所得之成果。我國既非聯邦又不主意貴族，自無建立平政院之需要。
3.吾國歷來系獨裁國度，國民對于仕宦甚為害怕，幾成一種中國特殊之平易近情。包養網 夫中國特殊之平易近情既然怕官，所以行政仕宦有傷害損失國民權力之處罰，國民即視為當然，夫既視為當然，所以不敢違背。此刻所以欲將行政訴訟回進法院受理，其要點即在可以啟示普通國民之思惟，使其明了仕宦傷害損失國民權力之處罰，亦與通俗訴訟雷同，可以訴之法院。如欲特設一種機關，則國民習氣上向不知平政院之受理若何情況，所以偶遇仕宦有傷害損失于國民之權力者，而國民因之即不敢往特設之行政訴訟機關告狀。
4．平政院管轄行政訴官司件，其與行政部之關系不免難免親密，其關系既然親密，若有因仕宦傷害損失國民之權力而起之行政訴訟，則平政院對此不免難免有包庇行政仕宦之嫌。裴奕很早就注意到了她的出現，但他並沒有停止練到一半的出拳，而是繼續完成了整套出拳。是以欲維護國民之不受拘束權力，而設此機關者轉不克不及得其公正，而顯與目標相違背。如回通俗司法衙門受理，則法官因憲法上有特殊之維護，且與行政部關系單薄，所以對于行政仕宦即臨危不包養網 懼，亦不致有所包庇，而后能以沉著之頭腦公正之目光加包養 之以判定。[22]
5．因建立平政院之故，尚須設一種權限爭議裁判所之機關。因建立平政院一切行政訴訟均回平政院管轄，而關于私法上之訴包養網 訟均屬通俗法院管轄，既有此兩種行使裁判機關，于是遇有訴訟性質不甚明了之點，非生權限爭議不成，欲謀接濟之法，不得不添設一種權限爭議之裁判所。
6．所謂司法者系以一種抽象的律例說明詳細的現實之謂也，通俗如平易近刑訴訟系小我與小我間之爭議，有司法者認為之裁判，所以保證國民之權力，至于行政訴訟系仕宦與國民間之爭議，仍由司法官為之判定，其目標亦在維護公法，夫安得謂之不屬于司法之范圍也。[23]
爭辯停止后以主意另設平政院停止表決，同意者149人；以草案原案付諸表決，同意者371人，跨越列席三分之二數358人。[24]原案取得經由過程。
草案完成審議后，即就草案開端二讀，二讀會針對的是“審議會無成果之條則及未經審議會以為年夜體會商之條則，有原案修改案，同被否決以為憲法內不成放棄之題目。”[25]因就草案86條各議員提出多條修改案，故1917年4月4日及6日憲法會議第四十一及四十二次會議就該條停止二讀審議。
就第86條各議員先后共提出修改案七項，分辨為：(1)由議員賈庸熙提出，萬鈞、王雙歧等22人連署的修改案，提出刪除“行政”二字，并增添一條：“平政院之編制及其仕宦標準別以法令定之。”(2)議員黃云鵬提出，駱繼漢、周擇等39人連署的修改案，提出修正原案為“法院依法令審理平易近事及刑事訴訟，但關于行政并其他特殊包養 訴訟以法令定之。”(3)議員駱繼漢、鐘才宏提出，劉恩格、歐陽成等24人連署的修改案，提出刪除“行政”二字；(4)議員范熙壬、蔣鳳梧等40人提出，曾銘、王振垚等117人連署的修改案，提出修正原案為“法院依法令受理平易近事、刑事及其他訴訟，得行政訴訟及法定特殊審訊事項不在此限。”；(5)議員蘇毓芳提出，孫潤宇、黃贊元等19人連署的修改案，提出修正原案為“法院依法令受理平易近事、刑事各訴訟，但行政訴訟及其他特殊訴訟別以法令定之。”(6)議員陶保晉提出，吳淵、楊潤等31人連署的修改案，提出修正原案為“法院依法令受理平易近事、刑事及其他訴訟，但行政及特殊訴訟別以法令定之。”(7)議員李克明、耿臻顕提出，狄樓海、鄂博噶臺等25人連署的修改案，提出刪除“行政”二字。
審議經過歷程中，各提出修改案的議員先后闡明其修改案之來由，隨即各議員對能否建立平政院這一題目再次睜開爭辯。陳家鼎、馬驤、何雯支撐草案原案，而劉恩格、名門家則支撐修改案。各修改案及劉恩格等否決原案，請求建立特殊行政裁判機關的重要來由包含：
1包養網 ．三權分立為立憲國度之真精力，不唯行政權不宜侵進司法，即司法權亦不宜攔進行政。今若以行政范圍之爭議而受通俗法院之制裁，即強指為司法未嘗鉗制行政，然按之三權分立之準繩，已受有形之侵略。[26]
2.法治立國首尚法令同等，但同等云者，宜就訴訟之性質而言，不宜就小我之身分而言。小我本身冒犯刑法，無論何人均應受司法之制裁，若行政機關非小我身分之比，因行使其行政權過當致國民受其傷害損失，其告狀性質又與刑平易近分歧。且行政裁判所以防閑行政權之濫用，非所以保證行政官之面子也，又何有不服等之題目產生。[27]同等不服等乃法令上之題目，好比行政訴訟法對于仕宦與國民之待遇有不服等之條則，于仕宦從寬，于國民從苛，乃可謂為不服等。行政訴訟既無階層之差別，而為統一之律例何故用之于通俗法院即為同等，用之于特殊裁判機關即為不服等。寧有是理乎？且國民與行政機關所起之訴訟，國民為被告，行政機關乃處于原告位置，裁判官利用統一律例行使裁判，斷不克不及對于被告用一種律例，對于原告另用一種律例。故謂法令不服等一層殊為過慮。[28]夫所謂行政訴訟者，系行政機關對于國民權力上一種行政處罰，非仕宦小我于國民小我之權力有何種之傷害損失也。國民之權力既因行政機關之感化而有傷害損失，則以特殊機關審訊行政機關，法令上又何有不服等之可言。[29]
3．行政裁判視海陸軍裁判其性質雖迥不雷同，然為一種之特殊訴訟而不克不及與通俗訴訟視為一例，則為世界法學家所公認。既屬特殊訴訟，即須定特殊律例，既定特殊律例，即須設特殊法院，而后自力裁判之精力乃能保留。若今以特殊訴訟附于通俗法院，推而極之，則凡海陸軍事及其他情況特殊之訴訟，無不成以通俗法院行其權柄，兼容并包非為法令不許，即現實上已有所不克不及。[30]
4．姑且約律例定，國民有報告于平政院之權。數年以來，國民對此機關漸知，恃為保證，仕宦對于此種機關，亦漸知不容違犯。今若改回通俗法院，性質既不明了，權限又復含糊。且以現有之自力機關而并進其他機關一部之內，對于國民權力又有形而減少其范圍。[31]
5．行政事務與司法之性質分歧。按法院外部之組織有平易近庭刑庭之差別，譬如平易近庭法官對于平易近法天然很是熟習，如以平易近庭法官審理刑事案件，則恐不克不及明了，刑庭法官審理平易近事案件亦然，行政事務之于司法更不待言矣。今若規則行政訴訟由司法裁判，誠恐因經歷上、技巧上之關系于國民之權力甚有妨害。另設行政訴訟機關然后對于行政訴訟之研討方能準確，于人權之保證方能完密也。[32]
6．以中國國情而論，凡通俗案件稍有觸及行政官署時，則司法即不克不及完整自力。[33]自平易近國成立以來，倡言司法自力者久矣，而靜不雅趨向，司法前程幸而不被摧殘者，亦幾如一發之系千鈞。今法院求其自力審理平易近刑訴訟已不易，若再予以行政裁判之權，無論司法人才不諳行政，即便才足以濟用，而司法實權能與行政對抗乎？是欲求司法自力裁判公正，其成果必適成正比例。[34]
7．英美不認行政審訊自力，緣俱其為不成文法之國度，無包養 所謂行政律例也。且其視國度公之標準與私家無別，自無妨以平易近事訴訟之措施與行政訴訟相混。若我國行政區域寬大無垠，各類行政律例均采用年夜陸主義為多，與英美之為不成文法者，情事懸殊。[35]
8．行政訴官司項以守法處罰為尺度，所謂守法處罰者，即官廳對于國民濫用行政之威權也，非有最高特設之機關無認為實用法令之保證。此后處所自治發包養 財，官廳與國民接觸事項日多，則行政訴訟其數當復不少，面前目今法庭案件已苦壅滯，若再益以行政訴訟，必多窒礙難行。[36]
9．法院受理平易近事訴訟實用平易近法，受理刑事訴訟實用刑法，而受理行政訴訟則實用各類行政律例。自廣言之，凡年夜總統履行法令之號令及法令所委任之號令皆包含于行政律例之內，即為審訊行政訴訟之機關所當遵照。假設實用此種律例必至法院遵從行政機關所發布之號令，與司法自力之精力反有妨害。若不實用，則行政官廳因違背此種號令而傷害損失國民權力之各類處罰，法院實無從接濟。[37]
10．我國自數千年獨裁之后，一躍而躋共和，普通國民對于仕宦仍存舊日之思惟，如行政訴訟屬于通俗司法機關，則國民雖有此權力，而以無特殊裁判機關，在現實上遇有仕宦包養網 守法處罰時，普通國民即不知訴之何所，以致枉而莫伸。如使國民對于行政裁判特殊留意，俾知行政裁判所專為處罰守法仕宦而設，則于仕宦有守法處罰及傷害損失權力時，不至枉而莫伸，似于國民權力上多一層保證也。[38]
11．行政義務確應加以干預，而后行政方有同一整潔之效，然行政機關能收同一整潔之效者，其義務實由立法機關負之。蓋當立法之始必需預為籌慮究應若何規則而后乃能收整潔同一之效，如是則立法景象方有提高，而司法方面亦藉此可呈露其莊嚴之景象。故平政院之設置正為其行政上收同一整潔之效起見也。[39]
12．自力云者，并非別人不得干預本身之謂，必需本身亦不得干預別人方可謂之包養 真正自力。行政訴訟系偏于行政方面之意思多而偏于司法方面之意思少，既系這般，則司法方面定欲干預行政似乎反掉司法自力之真精力。[40]
在主意特殊裁判形式的看法中，對行政裁判軌制論證最為詳盡的是時任平政院評事的范熙壬等提出的修改案。該修改案起首對行政訴訟的價值停止了闡釋：
行政訴訟，晚世學者稱為法治國之特點，又稱為立憲政治之產品。蓋立法機關制訂關系行政之各類法令，均由行政機關本于制訂法令之精力以履行之。若無特殊監視機關審查其行政權所動員之號令或處罰能否悉與法令合適，而為終極之判決，則行政機關不免不有軼出法令范圍以外之行政行動。而憲法上所明許于國民之不受拘束權力每受損害，且國民對于國度應盡之各類任務，行政官廳亦可藉口于其不受拘束裁量之權利而為過度之搾取。其成果往往與制訂法令之真精力相反，于是立法機關監視行政機關之感化有弛而不張者矣。故世界各法治國大都認行政訴訟為國民訴訟權之一種，國度對于此種訴官司件不成不為之設置審訊機關以處置之。
修改案將有關行政訴訟形式的列國立法規及法學學者的看法分為四類，分辨主意行政訴訟審訊權屬于立法機關、司法機關、行政機關及特殊機關。主意行政訴訟審訊權屬于立法機關的根據在于法國政權關系法第12條“平易近國總統非眾議院不得以之為原告，非上議院不得審訊之。”“國務員因犯職務上之罪為眾議院所密告，并得受上議院之審訊。”的規則。
“蓋年夜總統為行政元首，國務員為贊襄年夜總統行使行政權之機關。以年夜總統及國務員之標準所產生之訴官司件，即違反憲法事務既可受立法機關之密告及審訊，則隸于其下之行政官廳所違背法令之號令及處罰，當然可實用此種密告及審訊之立法規而為立法機關應行受理之訴官司件。”
對于此一主意，修改案以為盡對不成履行。其來由在于：
蓋年夜總統之謀叛行動、國務員之守法行動，其迫害直接加于國度，故對于此種違反憲法之訴官司件告狀權及判結權自應專屬于代表公民總意之立法機關，與通俗行政仕宦僅以違背法則之行政行動傷害損失私家之權力者，實在質年夜相徑庭，不得援年夜總統及國務員對于國會擔任之行動以相繩，而實用立法機關之審訊。況行包養 政訴官司件之內在的事務千端萬緒，棼如亂絲，決非短時光閉會之機關所能受理。
對于行政訴訟并進通俗司法機關的不雅點，修改案以為：
以行政審訊并進通俗司法機關，由概況不雅之頗似厲行法令同等主義，認為行政訴訟國民對于國度之不雅念關系等于平易近事訴訟社員對于會社之關系，行政官廳既為國度行使行政權之自力機關，一切基于國權動員之行政行動當然可以會社法之法理為之判決。此種主意在法令最基礎上已不認有行政律例之存在，即無異在訴訟權范圍內不認有行政訴訟之存在矣。而本質上復將行政訴訟所實用之狹義的行政律例加以制限制為法院必依法令受理行政訴訟，使國民對于行政官廳因違背法令或用法不妥而損害其權力之行政行動，僅能于行政訴訟上為廣義之接濟，而不克不及獲最美滿之後果。蓋司法機關所得判決者，專屬于法之宣佈，而行政官廳在法令上所許不受拘束裁量之行政行動決非司法機關所能干預。行政官廳因履行法令所產生之行政行動，在法令上雖非守法卻與履行法令之委錄用令相背而馳，此種行政訴訟上之違令行動若具有傷害損失國民權力之要件，外行政審訊統系之下直可斷為守法，而司法審訊則袖手而莫可若何。以司法審訊止得根據立法機關所議定之法令，其對于行政機關所發布之行政律例蓋無實用之余地也。故行政審訊權并進通俗法院對于國民權力之維護為不充足。
對于以行政訴訟審訊權回于行政機關的不雅點，修改案以為：
其對于行政官廳違背律例之行政行動有完整監視之余地，以各省參事會監視省以下之行政官廳，以中心參事院監視各省及各部并其直轄之行政官廳。然各省參事會為各省省長之幫助機關，中心參事院為中心當局之徵詢機關，同屬行政仕宦，彼此有相互依倚之勢，難保不料存包庇、疏忽國民權力之傷害損失。且恐對于第一流之行政官廳投鼠忌器，不克不及履行訴訟上之審訊權。況行政訴訟本為行政機關之守法行動，又使他種行政機關為終極之判決，是無異私家之自行守法一方為當事人，一方又自為審訊也。與訴訟法之法理顯相牴觸。
由于前三種看法均出缺陷，故修改案主意建立特殊機關專理行政訴官司件的審訊。其以為此一形式有如下四個長處：(1)保行政機關與立法機關之分歧。(2)避行政機關與司法機關之沖突。(3)對于仕宦之守法行動能為嚴重之監視。(4)對于國民之不受拘束權力可為確切之保證。[41]
二讀會中，在對行政裁判形式爭論不下的情形之下，為加速立憲過程，多位議員在保持主意特殊裁判形式的條件之下，提出在憲法中對此題目予以回避，以便日后予以機動處置。陶保晉、駱繼漢、劉恩格均持此種主意。陶保晉在修改案中主意：
修改案刪往“行政”二字，于但書內修改為“行政及特殊訴訟別以法令規則之”，則未來法令制訂行政及其他特殊訴訟律例，即便變通打點采用最高法院兼理，抑或另定特殊裁判機關，均與憲文不背，較之原案寔有伸縮之余地。
而駱繼漢提出的修改案雖與陶保晉所提出的修改案略有分歧，乃主意直接刪除“行政”二字，但其在二讀會中在對修改案停止闡明時，提出了異樣的不雅點：
修改案只將原文‘行政’二字刪除，如行政訴訟屬于法院，則條則有可以受理其他訴訟之規則，如屬于特殊行政機關，則條則又有憲法及法令有特殊規則者不在此限之規則。其學說應采用英美派抑應采用年夜陸派，此時甚難決議，然未來無論采用何種學說，皆不至與憲法產生沖突。
最后，年夜會將修改案付諸表決，同意黃云鵬修改案者115人，同意陶保晉修改案者114人，同意范熙壬修改案者124人，同意蘇毓芳修改案者89人；因駱繼漢修改案、李克明修改案及賈庸熙修改案均為提議刪除“行政”二字，故合并表決，同意者共208人。各修改案均因缺乏437人法定人數請求[42]而遭到否決。會議隨行將原案交付表決，同意者492人，到達法定437的請求，原案取得經由過程。
三、論辯中的曲解
在全部中心當局制憲經過歷程中，與通俗審訊派與特殊審訊派就行政訴訟形式劇烈爭辯一直相隨同的，是爭辯兩邊對行政訴訟軌制、訴愿制及那時平政院軌制的顯明曲解。在主意特殊裁判形式一方，如張嗣良在憲法會議審議會講話中以為，中法律王法公法院編制采取三級制，假如行政審訊回法院管轄，“如國民對于各省督軍省長，其低級告狀當在處所廳，試問處所廳有無拘捕之才能？至于判決不過兩種：一為撤消號令，一為撤職。撤消號令一層或可辦到，至于撤職一層，假設不克不及如愿，勢必由處所廳呈請最高法院，再由最高法院呈訴年夜總統，司法自力精力究屬安在？”這是對行政訴訟的內在的事務和行政裁判軌制的效能的曲解，將其與科罰及懲戒軌制混為一談。在陶保晉所提出的修改案中，他以為：“將行政訴訟亦并回通俗法院受理，試問法院裁判仕宦褫職、復職、降等、罰俸各種處罰，仕宦可否遵從，法院有無履行之權利？”“國民對于省長之守法處罰動輒即赴法院告狀，無論法院可否變革省令，堅持裁判公正，借使公正裁判，則行政官幾無日不與國民在法院訴訟，試問行政尚能堅持同一乎？”這也是將行政訴訟與懲戒軌制混雜，同時還對行政訴訟的法式有所曲解。蘇毓芳在修改案來由中以為，“草案第十四條規則，國民依法令有報告之權，所謂報告者，自包括行政訴愿在內，夫守法處罰之訴愿為行政訴訟之上級審，草案八十六條將行政訴訟并進法院，以理測之，自系指三級審之裁判機關而言，于行政官署訴愿之決議當然不克不及以為上級審。既無守法訴愿之機關，即不克不及完整行使報告之權力，法令現實均有窒礙。”此一不雅點的發生是因其對行政訴訟與訴愿的關系及訴愿性質的熟悉過錯而招致的。在二讀會講話中，蘇毓芳以為，行政訴訟如屬于法院，“則遇有最高行政仕宦有守法處罰時，國民畢竟應于下級法院告狀，抑應于上級法院告狀乎？如于上級法院告狀，則編製分歧，如于下級法院告狀，則又有越級之嫌，反使國民莫衷一是，致掉卻相當之保證。”[43]這也是因對行政訴訟法式清楚的缺乏而招致的過錯不雅點。異樣在二讀會中，黃云鵬則從憲法草案第13條落第14條[44]規則進手，以為“按行政訴訟與報告之性質盡不雷同，以報告而論，當然系一種行政訴訟，在草案雖無此種明文，然姑且約法第八條‘國民有報告行政官廳之權’已有規則，可知草案所規則之報告如此當然系向行政部報告無疑。”這是對訴愿性質及其與行政訴訟關系的曲解。而在李克明與耿臻顯所提出的修改案中，更是產生了知識性的過錯，其修改來由有：“我國平政院組織法關于受理范圍亦限于：（一）關于組織及手數包養網 料賦課事務；（二）關于租稅滯納處罰事務；（三）關于營業免許之謝絕及撤消事務；（四）關于水利土木事務；（五）關于查定官有平易近有地盤區域之事務。落落數端，界限劃然。”而現實上，北京當局從未公佈過《平政院組織法》，更未羅列規則受理范圍。北京當局僅于1914年公佈《平政院編制令》，而同年7月所公佈的《行政訴訟法》對受理案件的范圍，采取的也是歸納綜合式而非羅列式規則。
在主意通俗裁判形式一方不雅點中對行政訴訟、訴愿及平政院軌制也存在曲解，最廣泛的便是將行政訴訟法令關系主體中行政機關一方曲解為仕宦小我，以為行政訴訟系仕宦與國民之間的關系，因此建立特殊機關審理行政訴訟違背法令同等準繩。這是年夜大都通俗裁判支撐者所共有的不雅點。此外，在“你真的不想告訴你媽媽真相？”二讀會中，陳家鼎提出，如建立平政院則與草案第44條沖突。“草案第四十四條第三項規則：‘判決年夜總統、副總統有罪時，應黜其職，其罪之刑由最高法院定之。’夫年夜總統乃行政首級，即參議院亦只能判決其有罪，至其罪之處刑，則尚須由最高法院決議之也。本案第四項‘判決國務員守法時，應黜其職并得奪其公權，若有余罪，付法院審訊之。’是犯政定罪則黜其職，犯刑法上罪則付法院審訊之。”此一不雅點的過錯之處也在于將行政訴訟同等于對仕宦小我守法或犯法的審訊及處分。王紹鏊則在審議會中提出：“蓋平政院審理行政訴訟其提告狀訟者，往往系行政主座之授意，其由自行自動者盡鮮。試不雅平易近國三年以來平政院所審理行政官作弊各案不及二十件，而自行自動者不外二三件耳，余均系下級主座逼迫履行者，不然恐平政院確亦無實力以判決也。當袁項城時中心權勢很是強大之時猶屬這般，今項城已往，平政院之權亦不逾乎年夜理院之外。”這是對平政院軌制實行後果的評價，可包養網是此不雅點只看到了平政院糾彈仕宦的本能機能，而并未看到其審理行政訴訟的本能機能。現實上，平政院每年審理的行政訴訟案件均稀有十件。平政院糾彈本能機能及肅政廳的design本與行政訴訟有關，以平政院糾彈本能機能施展的題目來駁倒其作為行政訴訟機關建立的需要性，異樣也表現了王紹鏊對于行政訴訟軌制的不清楚。
剖析這些存在曲解的不雅點，就可以發明一個希奇的景象，在憲法會議審議草案之時，平政院軌制曾經運轉兩年有余，《平政院編制令》、《行政訴訟法》、《訴愿法》也早已公佈實行，這些法令固然并非沒有任何缺點，但其立法程度也不成謂不高，其對平政院、行政訴訟軌制及訴愿軌制規則均無顯明題目。但為何各議員仍對平政院、行政訴訟及訴愿存在曲解，甚至提出顯明與法令規則相背的過錯看法？就筆者看來，說明有如下幾點：其一，作為一項移植自東方法制體系的軌制，年夜大都議員自己對于行政訴訟軌制并不真正清楚，僅粗知行政訴訟的某些方面，因此不成防止地在其他一些題目上想當然地頒發過錯看法。其二，平政院軌制固然創設數年，且官方對其極為倚重，但仍多將其視為懲辦吏治的東西，對其保證接濟權力的本能機能并不器重。[45]這種立場當然會影響到普通大眾甚至政客對平政院的熟悉。其三，袁世凱時期，平政包養網 院集行政訴訟與仕宦糾彈效能于一身，使其成為了一個混雜機關而非純真的行政訴訟機關，這種軌制design，招致底本就對行政訴訟軌制并無深刻清楚的議員們對行政訴訟的性質與效能發生了曲解。
爭辯兩邊所持不雅點中對行政訴訟、訴愿及平政院軌制的曲解，雖未對兩邊主意形成最基礎性的影響，但不成否定的是，這些曲解或多或少地影響了兩邊論點及結論的壓服力。
同很多其他題目一樣，行政訴訟通俗裁判形式與特殊裁判形式之間孰優孰劣的題目一向沒有謎底。直至明天，有關行政訴訟兩種形式好壞之爭仍意，你可以和你的妻子離婚。這簡直是一個世界已經愛上並且不能要求的好機會。在持續。兩種形式都在各自的法治體系外部傑出地運轉著。實行也許證實了如許一個結論，即這兩種行政訴訟形式自己并無好壞之分，只是在完成統一個目的時走了兩條分歧的途徑罷了。這也注定了一百年前產生在中國的那場有關行政訴訟形式的爭辯終將在實際層面毫無成果。從1912年《姑且約法》開端，行政訴訟形式幾度更易，決議形式選擇的并非實際上好壞，也不是實行上的成敗，而重要是各政治派系從本身政治需求動身所作的選擇。各政治氣力無論支撐何種行政訴訟形式，行政訴訟軌制卻從未被否定過，平政院也從未中斷實行其本能機能，即便在1923年憲法公佈之后，平政院被列進裁撤名單，平政院的運動也從未是以而遭到影響。可見，在那時各政治派系看來，行政訴訟形式可以依據需求選擇，但建立行政訴訟軌制這一底線盡對不成擯棄，不然即違反世界潮水，同時也與平易近主共和政治分歧。
王學輝，單元為東北政法年夜學。趙勇，單元為樂山師范學院。
【注釋】
[1]“行政審訊院官制”，載《盛京時報》，宣統三年閏六月十八日，第3版。
[2]本部門所觸及的史實與所引史料，除特殊標明出處者外，均出自《憲法草擬委員會會議錄》。
[3]《中華平易近國姑且約法》第53、 54條。
[4]《憲法消息》第12期。
[5]為忠誠反應原意，本文援用史料均為原文摘錄，僅在多數情形下為行文順暢略作修正；由于論文篇幅限制，對于史猜中與論題關系不年夜的部門考慮刪省。史料原文均無標點，引文中標點為筆者依據內在的事務所加。
[6]伍朝樞在憲法草擬委員會第十六次會議中的講話及講話勘誤。
[7]王紹鏊在憲法草擬委員會第十六次會議中的講話。
[8]黃云鵬在憲法草擬委員會第十六次會議中的講話。
[9]黃璋在憲法草擬委員會第十六次會議中的講話。
[10]《憲法消息》第21期。
[11]《憲法消息》第24期。
[12]本部門所觸及的史實與所引史料，除特殊標明出處者外，均出自《憲法會議公報》。
[13]陳茹玄：《中國憲法史》，世界書局1933年版，第92頁。
[14]憲法案總闡明書二：不取行政裁判制之來由。
[15]劉恩格審議會講話。
[16]劉恩格審議會講話。
[17]駱繼漢審議會講話。
[18]劉恩格審議會講話。
[19]劉恩格審議會包養網 講話。
[20]駱繼漢審議會講話。
[21]駱繼漢審議會講話。
[22]李春榮審議會講話也持相似不雅點。
[23]4至7項由孫鐘在審議會講話中提出。
[24]1913年9月26口經由過程的《憲法會議規定》第46條規則：“審議會非兩院議員各過對折之列席，不得開議。但經過議定時，以列席員三分之二之批准決之。”當日列席議員共536人，三分之二即358人。
[25]吳宗慈：《中華平易近國憲法史前編》，年夜東書局1924年版，第156頁。
[26]賈庸熙修改案來由。黃云鵬、范熙壬在二讀會中的講話及蘇毓芳所提出的修改案來由，也持相似不雅點
[27]賈庸熙修改案來由。
[28]賈庸熙二讀會講話。
[29]黃云鵬二讀會講話。范熙壬、劉恩格在二讀會講話中也持相似不雅點。
[30]賈庸熙修改案來由。駱繼漢所提出的修改案及名門家在二讀會中的講話也持相似不雅點。
[31]賈庸熙修改案來由。駱繼漢所提出的修改案也持相似不雅點。
[32]黃云鵬二讀會講話。駱繼漢所提出的修改案也持相似不雅點。
[33]黃云鵬二讀會講話。
[34]陶保晉修改案來由。名門家在二讀會中的講話及駱繼漢所提出的修改案也持相似不雅點。
[35]蘇毓芳修改案來由。劉恩格在二讀會講話中也持相似不雅點。
[36]蘇毓芳修改案來由。
[37]范熙壬二讀會講話。
[38]耿臻顕二讀會講話。
[39]劉恩格二讀會講話。
[40]名門家二讀會講話。
[41]范熙壬等修改案來由。
[42]1912年8月10日公布的《國會組織法》第21條規則：“平易近國憲法之議定，由議匯合行之。前項匯合時，以參議院議長為議長，眾議院議長為副包養 議長。非兩院各有總議員三分之二以上之列席，不得開議，非列席議員四分之三以上之批准，不得經過議定。”那時列席議員共包養 582人，四分之三即為437人。
[43]賈庸熙（修改案）也持相似不雅點。
[44]第13條：中華平易近國國民依法令有訴訟于法院之權。第14條：中華平易近國國民依法令有請愿及報告之權。
[45]1914年4月2日，袁世凱發布號令陳說平政院的主要位置，其內在的事務重要為對平政院在懲辦吏治方面的期許。拜見《當局公報》第684號，1914年4月3日。
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