摘要: 原旨主義是原生于美國的主流憲法說明方式，它試圖經由過程考核制憲史和修憲史資料來根究憲法原意。作為原旨主義的重要分支，溫順的原旨主義主意在憲法說明中將憲法原意作為憲法文本的需要彌補，但有意以前者代替后者。原旨主義的“求真”退路不乏“務虛”導向，原旨主義者對于制憲史、修憲史的考核畢竟辦事于當下的憲法說明。就今世中國的憲法說明而言，此種憲法說明方式具有三個方面的基礎價值。其一，原旨主義有助于在語義不合中包管釋憲簡直定性，可以在必定水平上應對憲律例范之寄義的含混不清。其二，原旨主義有助于在時光流變中包管釋憲的穩固性，可以在必定水平上避免憲律例范之寄義的變更不居。其三，原旨主義有助于在價值沖突中包管釋憲的合法性。它隱含著對釋憲機關和釋憲權的過度警戒，在中國憲法語境下可以消解“反大都困難”，並且不存在“自我解構”窘境和“汗青累贅”題目。
要害詞: 原旨主義；憲法說明方式；憲法原意；制憲史資料；修憲史資料
一、當真看待憲法原意
作為原生于美國的主流憲法說明方式，原旨主義（originalism）試圖經由過程考核制憲史和修憲史資料來根究憲法原意。所謂憲法原意，即憲律例范的原初寄義，正確地說，系指憲律例范在其構成之時的寄義。憲法原意在制憲階段和修憲階段均可發生包養，因此可以分為制憲原意和修憲原意，其詳細表示就是制憲者和修憲者的原初意圖。二十世紀七十年月以后，此種憲包養網排名法說明方式對于美國的憲法實行和憲法實際均發生了普遍而宏大的影響。從效能比擬的維度來看，探討憲法原意的說明技巧并非為美國所獨佔。[1]在德國經典的四種法說明方式之中，汗青說明和目標說包養網明均觸及對憲法原意的根究。[2]相當一部門中國憲法學者對原生于美國的原旨主義并不生疏。今朝，以憲法說明的原旨主義[3]作為焦點命題的中文論著也不少見。[4]在停止憲法說明功課時，[5]回想特定憲法條則的產生學汗青曾經成為比擬廣泛的操縱。但總體而言，根究和遵守憲法原意之于中國憲法說明的意義尚未獲得政學兩界的充足體認。究其緣由，原旨主義在中國憲法語包養境中的價值今朝仍然缺少充足的闡釋。有鑒于原旨主義在中國的上述為難處境，本文測驗考試體系研究這一憲法說明方式的價值。
筆者主意當真看待原旨主義，但矯枉不克不及過正，這里有意將原旨主義作為重要的甚至獨一的憲法說明方式。這是“溫順原旨主義”（moderateoriginalism）的態度，[6]即“將憲法原旨視為憲法說明中較重的衡量原因”，但“沒有上升到獨一的位置”。[7]普通以為，憲法文本是憲法說明的出發點，其絕對于憲法原意是加倍基本的說明資本。在美國，文本主義（textualism）[8]絕對于原旨主義凡是處于優先位置。[9]年夜大都原旨主義者對此不持貳言。譬如，作為原旨主義者的代表人物，斯卡利亞年夜法官（J.Scalia）就一直誇大憲法文本在憲法說明和法令說明中的基本性感化。[10]現實上，原旨主義與文本主義在美國早已呈現必定水平的混淆。[11]在很多原旨主義者看來，文本與原意、先例、傳統、價值等其他憲法說明資本并不處于統一條理，憲法說明始自文本天經地義。筆者贊成并且秉持這一態度。不外，僅僅依附文本主義顯然無法處理一切的憲法說明題目，不然，其他的憲法說明方式便純屬多余。從這個意義上說，原旨主義是文本主義的需要彌補。絕對于其他憲法說明方式，原旨主義應當處于優勝的位置。[12]換言之，憲法原意應該成為憲法文本之外的重要憲法說明資本。
二、原旨主義的“務虛”導向
在中國，應用原旨主義停止法令說明不乏規范根據和典範實例。就規范根據而言，我國《立法法》確已請求最高國民法院和最高國民查察院將立法原意作為法令說明的根據之“幫我洗漱，我去和媽媽打個招呼。”她一邊想著自己跟彩秀的事，一邊吩咐道。希望有什麼事情沒有讓女孩遠離她。一。[13]以典範實例而論，全國國民代表年夜會常務委員會（以下簡稱：全國人年夜常委會）曾主意根據立法原意來說明《噴鼻港特殊行政區基礎法》。[14]但是，應用原旨主義停止憲法說明今朝并非《中華國民共和國憲法》（以下簡稱：《憲法》）和中法律王法公法律的明白請求，它們均未指明采用哪一種或許哪幾種憲法說明方式。不只這般，在中國，有權國度機關簡直不存在應用原旨主義停止憲法說明的任何實例，[15]重要緣由在于：這些機關的憲法說明實行尚未睜開。
盡管這般，跟著合憲性審查任務的推動，制憲史、修憲史資料及其承載的憲法原意日益遭到器重。全國人年夜常委會委員長會議于2019年經由過程的《律例、司法說明存案審查任務措施》第36條就合憲性審查尺度規則如下：“對律例、司法說明停止審查研討，發明律例、司法說明存在違反憲律例定、憲法準繩或憲法精力題目的，應該提出看法。”關于這一條，全國人年夜常委會法制任務委員會律例存案審查室有如下解讀：“規范性文件分歧憲的情況重要包含三種，即違背憲律例定、違背憲法準繩和違背憲法精力。”[16]此中，“憲法精力紛歧定是憲法條則直接明文規則的內在的事務，有時需求從憲法文本甚至憲法制訂的汗青佈景、制訂經過歷程、重要義務等文本以外的原因中推導、論證、引申出來”。[17]從這一表述來看，“憲法精力”與憲法原意至多具有部門雷同的本質內在的事務，而據以推導、論證、引申憲法精力的原因則隱含于制憲史、修憲史資料之中。由此不雅之，探明憲法原意對于掌握憲法精力而言確有需要性。合憲性審查的展開離不開狹義的、本質的憲法說明，兩者親密相干。假如說前者必需依循憲法精力，那么后者則有需要尊敬憲法原意。當然，即使采用原旨主義今朝不是、今后也不是實定法對于憲法說明任務的明白請求，這一退路自己也仍然具有本身的實際意義。
在美國，作為兩種重要的憲法說明方式，原旨主義與“活的憲法論”（living constitutionalism）被以為存在難以協調的嚴重關系。[18]“活的憲法論”又稱適用主義（pragmatism），其以為：《憲法》是活的，對它的說明必需斟酌社會需求。[19]適用主義以為，原旨主義猛攻後人制憲、修憲時的原初意圖，過于僵化。拉里·克雷默（Larry Kramer）傳授因此提出：“并不存在適用的原旨主義，由於原旨主義的界說就是不適用的。”[20]但筆者以為，非論是在美國仍是在中國，原旨主義均存在某種意義的“務虛”導向。固然，它的應用是一個“求真”的經過歷程，有賴于對制憲史、修憲史資料的挖掘和考證。不外，正所謂“一切汗青都是今世史”，原旨主義者對于制憲史、修憲史的考核終極仍是為當下的憲法說明辦事的。從這個意義上說，原旨主義的所謂“求真”應該以“務虛”為導向。
既然這般，原旨主義何故務虛呢？基于看似死板的汗青考證，此種方式試圖在憲法題目上供給“無限”的謎底，它并不擔任為憲法實際和憲法實行供給一切謎底，更不消說是一切完善的或許接近完善的謎底了。正由於該解讀是“無限”的，它剛剛能夠是絕對斷定的、穩固的和合法的。這仍然是“溫順原旨主義”的態度。此種意義上的原旨主義隱含著對釋憲機關和釋憲權的過度警戒，它主意將憲法典讀成一本“薄憲法”而非“厚憲法”。究竟，憲法史的拼圖凡是殘破不全，並且，它的某些部門有能夠仍是含混不清的。言及至此，我們可以從以下兩個維度來懂得此種原旨主義的所謂“務虛”。一方面，該方式以不變應萬變，將先前的回于先前、將當下的回于當下，以此來處置釋憲與立法的關系，也就是說，基礎接收制憲者、修憲者對于憲律例范的懂得，同時充足尊敬立法者在憲法框架之中的政治決議計劃。另一方面，該方式憑無聲勝有聲，將政治的留給政治、將法令的留給法令，以此來區分釋憲與修憲的界線，也就是說，穩重看待針對憲法文義的目標性擴大或許限縮，并且主意在需要時經由過程修憲這一政治經過歷程來消弭憲法破綻。從實際上說，原旨主義尚不至于使憲法說明過火僵化和封鎖。其一，相當一部門憲法條則的原意具有較高的抽象性；其二，經由過程修憲來完美憲律例范并非全然不克不及完成。從中國現行憲法的規范特征和修正頻率來看，情形則更是這般。
至于原旨主義在中國憲法語境下的基礎價值，本文將其歸納綜合為三個方面：其一是包管憲法說明簡直定性；其二是包管憲法說明的穩固性；其三是包管憲法說明的合法性。憲法次序是基于憲法文本、經過憲法說明并且經由過程憲法實行構成的。憲法說明簡直定性和穩固性關系到憲法次序的安寧性，而憲法說明的合法性則足以影響憲法次序自己的合法性。
三、在語義不合中包管釋憲簡直定性
憲法說明簡直定性和穩固性分辨具有共時性和歷時性的維度，前者是后者的需要非充足前提。借使倘使憲法說明缺少基礎簡直定性，那么其穩固性也就無從談起。總體而言，憲律例范較之于法令規范更為準繩和抽象。正踐約翰·哈特·伊利（John Hart Ely）傳授所言：“憲法上的條則有如一道光譜，光譜的一端其寄義絕對明白，光譜的另一端其寄義則完整是開放的。”[21]是以，絕對于法令說明，憲法說明在堅持斷定性方面面對更年夜的艱苦。當文本主義缺乏以斷定憲律例范的寄義時，原旨主義的主要性便得以凸顯。[22]跟著制憲史、修憲史資料陸續得以發明和公布，原旨主義的這一功能還將進一個步驟彰顯。與原旨主義構成光鮮對照的是，“活的憲法論”有能夠誘使釋憲者過度攝進本身的價值和理念。這般一包養網來，即使是統一時期的分歧釋憲者對于統得很好。 ”她丈夫的家人將來。煮沸。“一憲律例范也不免做出迥然有此外說明，因此難以構成基礎的共鳴。[23]就斷定性而言，原旨主義即使絕對于文本主義也不遑多讓。文本主義的重要退路有二：其一是依循普通人的凡是懂得；其二是參考威望辭典的釋義。但是，這些退路未必老是可以或許導出獨一斷定的說明結論。[24]
一部門憲律例范的寄義底本就比擬明白，但后來呈現了顯明分歧的解讀。這在中國的憲法研討中不乏實例。為了告竣特定社會目的或許完成特訂價值理念，某些憲法學者的解讀有時偏離了憲律例范的字面寄義。當此之時，原旨主義的應用可以佐證和補強文本主義的結論。這里試舉一例。《憲法》第10條第1款規則：“城市的地盤屬于國度包養網一切。”[25]這屬于以陳說句式表達規范號令的情況，其規范意義為：城市的地盤應該屬于國度一切。這種修辭在《憲法》中并不鮮見。[26]但是，程雪陽傳授曾試圖將上述條目懂得為：“城市的地盤可以屬于國度一切，也可以不屬于國度一切。”[27]這一解讀不乏傑出的初志，其重要目標是為了防止地盤無償國有化給所有人全體、私家地盤權益形成傷害損失。經由過程考核修憲史，李海平傳授針對“可以論”提出了商議：“依據1982年憲法修正委員會關于地盤一切制題目在草擬經過歷程中的會商情形，……主導性看法是確立城市地盤的國度一切準繩，消除國度以外的其他主體擁有城市地盤，更看不出認可城市地盤公有制的涓滴陳跡。”[28]現實上，程傳授自己對1982年周全修憲的情形也有所那麼，這不正經的婚姻到底是怎麼回事，真的像藍雪詩先生在婚宴上所說的那樣嗎？起初，是報答救命之恩，所以是承諾？考核。依據他的回想，彭真與項淳一、顧昂然在集中會商時曾指出，“歷來城市地盤是按國有看待”, “此次憲法明白規則，城市的地盤屬于國度一切”。[29]由此不雅之，原旨主義與文本主義均不支撐上述“可以論”。至于程傳授所關心的私家地盤權益，應當可以根據《憲法》中的公有財富條目加以主意。
此外，一部門憲律例范的包養網寄義不甚了了，根據文義可以得出兩種以上的說明結論。當此之時，原旨主義的應用可以應對文本主義的“掉靈”。這里試舉一例。依據《憲法》第89條第1項，國務院“依據憲法和法令”制訂行政律例。由于這部憲法創設了“行政律例”這一法的情勢，[30]行政律例的制訂自當以其為依據。題目在于：假如沒有詳細的法令充任直接根據或許停止明白受權，國務院能否直接依據《憲法》制訂行政律例呢？這就觸及對“依據憲法和法令”的說明。確定說以為，既然《憲法》第89條具體羅列了國務院的權柄，那么國務院就可以在其事項范圍內制訂行政律例，無需再以詳細的法令作為依據。這種解讀賜與國務院很是廣泛的行政立法權，但同時增添了該權利被濫用的風險。陳斯喜師長教師基于憲法原意對確定說提出辯駁。他舉出了全國人年夜及其常委會受權國務院制訂行政律例的兩個實例：其一，第六屆全國人年夜常委會第七次會議于1984年9月受權國務院擬定有關稅收據例，以草案情勢發布試行；其二，第六屆全國人年夜第三次會議于1985年4月受權國務院就有關經濟體系體例改造和對外開放方面的題目制訂暫包養網價格行的規則或許條例，公佈實行。[31]在其看來，這兩次受權充足闡明確定說是不合適憲法原意的，“不然，這兩次受權就成為多余”。[32]其邏輯應當是：《憲法》第89條付與的權柄——正確地說即“引導和治理經濟任務和城鄉扶植”的權柄——基礎上可以涵蓋上述兩個受權事項，借使倘使確定說合適憲法原意，國務院在這兩個事項上就不用由全國人年夜常委會專門受權了。從時光來看，兩次受權均產生在1982年周全修憲之后。原旨主義所考核的修憲史資料重要發生于修憲之前的一段時光和修憲經過歷程之中，但這兩次受權間隔周全修憲的時光不久，全國人年夜及其常委會的構成職員仍有相當一部門蟬聯。是以，依據這兩次受權來揣度《憲法》第89條第1項的原初寄義應當屬于原旨主義的途徑。
原旨主義不只有助于明白國度權利的運轉規定，也有利于厘定基礎權力的行使界線，這里再以憲法上談吐不受拘束和四項基礎準繩的關系為例予以闡明。依據《憲法》第35條，中國國民享有談吐不受拘束。但至于該條所謂“談吐”的詳細界線，憲法文本并無昭示。但是借助原旨主義，釋憲者有來由主意：否認四項基礎準繩的談吐不受《憲法》第35條的維護。《憲法》經由過程時在“序文”中寫進了四項基礎準繩：“中國各族國民將持續在中國共產黨的引導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思惟指引下，保持國民平易近主專政，保持社會主義途徑。”此中，黨的引導和馬列主義、毛澤東思惟那時并未呈現在《憲法》註釋之中。[33]並且，從“序文”的表述來看，兩者似乎是任何小我和組織今后都將自發遵守的言行原則。是以，這兩項基礎準繩能否具有其實的法令效率不無爭議。作為1982年周全修憲的佈景文獻，中共中心《關于開國以來黨的若干汗青題目的決定》指出：“一切偏離四項基礎準繩的談吐和舉動都是過錯的，一切否認和損壞四項基礎準繩的談吐和舉動都是不克不及允許的。”[34]由此不雅之，包含保持共產黨的引導和保持馬列主義、毛澤東思惟在內的四項基礎準繩都應該具有法令效率。既然這般，對于註釋中一切憲法條則的說明就應該對四項基礎準繩予以不雅照。正如介入周全修憲的張友漁師長教師所言：“新憲法……把保持四項基礎準繩的精力貫串到每一個條則里往，而不是作為標語寫到條則里。”[35]又如彭真在《關于中華國民共和國憲法修正草案的陳述》中所指出的，四項基礎準繩是草擬現行《憲法》的總的領導思惟。[36]基于這個邏輯，《憲法》第35條規則的談吐不受拘束就有了明白的限制。
在美國，語境主義（contextualism，也可譯作“聯絡接觸高低主義”）有時被視為文本主義的特別形狀。作為立基于規范構造的美國憲法說明方式，語境主義試圖經由過程憲法典的高低文將其詞語、條目或許段落的寄義解讀出來，其相似于德國的系統說明，中國憲法學者在解讀憲法條則時也常常采用此種方式。但是，語境主義對于憲法寄義簡直定也存在必定限制。作為一包養網心得國的最高法，憲法典不存在上位法和同位法。至于依據下位法來解讀《憲法》，在普通情形下又難免有“以法釋憲”之嫌。是以，語境主義基礎上無法超出憲法文本的“四隅”，其運作空間比擬無限。
當然，同文本主義、語境主義以及其他憲法說明方式一樣，原旨主義盡非全能，它無法為一切的憲法說明題目供給明白的結論。如若對制憲史、修憲史資料的考核會得出彼此沖突的憲法原意，釋憲包養者就不得不根據某些沖突規定做出判定。借使倘使憲法原意無從查詢或許過于籠統，釋憲者則只能乞助于其他的憲法說明方式。
四、在時光流變中包管釋憲的穩固性
憲法文本的穩固性與憲法說明的穩固性配合影響著憲法次序的安寧性。此中，憲法文本的穩固性重要取決于憲法修正的頻率，兩者呈負相干。較之于美國等很多東方國度的修憲頻率，中國的修憲頻率顯明較高。截至2020年，中國的包養網現行憲法共經過的事況5次修正，共發生52條憲法修改案。以此盤算，它均勻每7.8年經過的事況1次修正，均勻每0.75年發生1條憲法修改案。不只這般，中國在今后較長時光內很有能夠持續堅持較高的包養修憲頻率。[37]一國的憲法次序應該具有基礎的安寧性，不宜變更不居。既然中國在短時光內難包養網比較以進步憲法文本的穩固性，那么就更應當包管憲法說明的穩固性。判定憲法說明之穩固性的尺度在于：針對統一憲律例范，先前和后來的憲法說明能否基礎分歧，或許說至多可以彼此融通。綜不雅各類憲法說明方式，原旨主義試圖將憲律例范的寄義鎖定在特定的制憲、修憲時辰，因此可以或許加強憲法說明的穩固性。
這里仍將原旨主義與文本主義停止比擬。如前所述，文本主義的說明根據是普通人的凡是懂得或許威望辭典的釋義。從歷時性的維度來看，兩者都有能夠產生變更。統一部正在實施的成文憲法典在分歧代際間完整有能夠存在懂得上的諸多差別，實施二百多年的《美利堅合眾國憲法》（以下簡稱：《美國憲法》）和實施四十年的中國現行憲法均是這般。由此不雅之，應用原旨主義有助于在普通語義的時光流變中錨定憲律例范的寄義，從而在必定水平上保持憲法次序的安寧性。這里試舉一例。依據《憲法》第49條第1款、第4款，婚姻受國度的維護，制止損壞婚姻不受拘束。那么，這里的“婚姻”能否包含“異性婚姻”，上述條目可否為兩個異性個別締成婚姻關系供給憲法維護呢？這是2016年“異性戀者請求婚姻掛號第一案”引出的中國憲法議題。[38]比擬威望的中文辭典對“婚姻”的界定并未消除“男女兩性”這一主體要素。[39]可見，文本主義足以給出明白的說明結論。但假如查閱近年出書的英文辭典，例如在美法律王法公法律界享有盛譽的《布萊克法令辭書》（Black’s Law Dictionary）中，“男女兩性”則并不是“婚姻”必須的主體要素。[40]當然，我們說明的是一部中國的憲法，“婚姻”一詞的憲法寄義應盡能夠合適中文辭典的釋義。不外，中文辭典有關“婚姻”的釋義完整有能夠受英文辭典的影響而產生變更。別的，年青一代的中國人對“異性婚姻符合法規化”持有加倍開放的立場。假以時日，中國的普通大眾對于“婚姻”兩字的凡是懂得確有能夠產生變更。而原旨主義給出的說明結論是恒定的。我國現行憲法經由過程之時就曾經含有“婚姻”條目。在那時，“異性婚姻”作為法令軌制尚未發生，中國的修憲者在客不雅上不成能將所謂“異性婚姻”認定為憲法上的“婚姻”。1980年經由過程的我國《婚姻法》規則：履行婚姻不受拘束、一夫一妻、男女同等的婚姻軌制。”通說以為，這里的“一夫一妻”就是指作為配頭的“一男一女”。我國《婚姻法》和《憲法》先后由全國人年夜經由過程，兩者的經由過程時光相隔僅兩年。是以，我國1980年《婚姻法》的上述規則有助于解讀《憲法》中“婚姻”的意涵。就“婚姻”的主體要素而言，立法原意與修憲原意應當比擬接近。由此推論，憲法意義上的“婚姻”應當僅限于兩個異性之間的聯合。
不成否定，原旨主義具有內涵的守舊性，而現行《憲法》卻有“改造憲法”之譽。[41]那么，原旨主義的應用能否會使得憲法說明“沿襲保守”有余而“與時俱進”缺乏呢？這恰是美國的“逝世手”（dead hand）實際針對原旨主義收回的詰難。這里的基礎回應是，後人的制憲、修憲意圖約束后人的釋憲實行不只是原旨主義的請求，也是成文憲法典的邏輯。與憲法文本一樣，憲法原意異樣有助于對改造停止需要的限制，從而使其加倍平易近主和謹慎。《美國憲法》第5條和我國《憲法》第64條第1款均就修憲停止了專門規則。當憲法文本語焉不詳時，借使倘使憲法說明可以隨便衝破憲法原意，頻仍轉變憲律例范的寄義，那么設置上述修憲條目的意義就會年夜打扣頭。眾所周知，憲法修正和憲法說明是憲法變遷的兩種形式。但比擬之下，前者不受憲法文本和憲法原意的掣肘，可以在更年夜水平上順應社會成長，但也需求加倍普遍的平易近意基本，我國《憲法》的五次部分修正即為明證。別的，借使倘使觸及特定憲法條則的原意比擬抽象和準繩，采用原旨主義凡是難以得出獨一的說明結論。在此情況下，釋憲者得以在必定范圍內根據本身所認同的社會成長趨向來解讀《憲法》。
在憲法說明學研討中，中國憲法學者對于憲法原意的汗青根究時常隨同著實際批駁。固然，制憲、修憲運動在諸多題目上確有能夠缺少前瞻性和預感性，此種局限不只表現在憲法文本上，並且反應在憲法原意中。但即便面臨上述指責，原旨主義者也不會基于某種實際需求或許價值目的對憲法說明作出目標性調劑。這里以《憲法》第40條規則的通訊權為例，[42]張翔傳授顛末考據發明，1982年周全修憲時的部門憲法包養草擬者“把‘通訊’僅僅懂得為手札、電報，連德律風都未能歸入”。[43]在其看來，通訊權的內涵極為狹小，屬于憲法破綻，成因在于修憲者嚴重的預感缺乏。[44]此種批駁算不得責備斥責，修憲者確切沒有斟酌那時以及今后通訊方法的多元化。這也可以說明通訊權在憲法文本上何故取得極高水平的維護。[45]但是，基于原旨主義的態度，根據修憲原意嚴厲限制通訊權的范圍并非不成接收，緣由有三。其一，將手札作為行使通訊權的重要載體乃是修憲者的政治決議計劃，應當具有平易近主合法性；其二，修憲者并未明白否決維護狹義上的“通訊權”，這一權力或可由《憲法》中的其他基礎權力條目推導出來，或可由包含法令在內的下位法來設定；其三，先前的修憲原意無法束縛包養后來的修憲運動，借使倘使確有需要，可以斟酌修正《憲法》第40條，昭示并且擴展通訊權的內涵。[46]別的值得一提的是，借使倘使采用溫順的原旨主義，我們不只不克不及排擠，並且應該優先斟酌“通訊”的文義。就普通文義而言，“通訊”的載體顯然并不限于手札、電報，是以，“通訊權”這一概念應該具有必定的開放性。如前所述，此種原旨主義并不保持將特定的憲法原意置于普通的憲法文義之上，有利于避免前者對后者的過火限縮。
五、在價值沖突中包管釋憲的合法性
憲法說明的合法性觸及釋憲者與制憲者、修憲者的關系。在古代國度，最終意義上的制憲者和修憲者應該是本國國民。不外，制憲權和修憲權的直接行使者凡是都是特定的國度機關。[47]是以，憲法說明的合法性取決于釋憲者在多年夜水平上遵守特定國度機關制憲和修憲的意旨。這些意旨的表示情勢無非有二：其一為顯性的憲法文本；其二為隱性的憲法原意。由此不雅之，原旨主義的應用有助于使中國的憲法說明貫徹國民主權準繩，從而包管其本身的合法性。
在汗青上，美法律王法公法院就國會立法展開司法審查曾因反大都困難（counter-maj包養網價格oritariandifficulty）而墮入合法性危機。從實際上說，由非平易近選的司法分支對平易近選的立法分支所制訂的法令停止合憲性審查存在反平易近主的窘境。亞歷山年夜·比克爾（Alexander Bickel）傳授指出：“以下基礎現實無從轉變：司法審查是美公民主政體之下變態的軌制。”[48]現實上，美法律王法公法院的憲法說明異樣面對反大都困難，緣由在于：對于比擬抽象和準繩的憲法條則，法官有能夠停止盡情說明，從而疏忽制憲者、修憲者的意圖。是以，在美國憲法語境下，原旨主義有利于消解同時困擾司法審查和憲法說明的反大都困難。由於“原意是凝聚在制憲史中的”，所以該憲法說明方式就是“用汗青構成的不變來束縛當下的變更不居”。[49]
原旨主義異樣有利于消解中國的“反大都困難”。在證立這一命題之前，我們需求論證的是：中國的憲法說明也面對“反大都困難”。這一困難起首和重要存在于全國人年夜常委會的憲法說明之中。《憲法》第2條第1款規則：“中華國民共和國的一切權利屬于國民。”該條第2款規則：“國民行使國度權利的機關是全國國民代表年夜會……”是以，從根源上說，無論是修憲權仍是釋憲權都屬于國民。只不外，依據《憲法》第62條第1項和第67條第1項，這兩種國度權利分屬于全國人年夜和全國人年夜常委會。兩者在職員組成上是大都與多數、包括與被包括的關系。全國人年夜的憲法位置較高，代表性較強；全國人年夜常委會的憲法位置較低，代表性較弱。后者的釋憲權應該附屬于前者的修憲權，究其實質，憲法說明并非構成或許轉變國民意志的政治經過歷程，而是復原、遵守、兌現國民意志的法令經過歷程。但是，至多從實際上講，全國人年夜常委會的憲法說明有能夠偏離全國人年夜的憲法原意。作為全國人年夜常委會機關的實務任務者，袁吉亮師長教師早已提出：“把憲法說明機關說明憲法的權利懂得為可以不受憲法原意限制而停止說明的權利，是有題目的。依照這種懂得，等于說，我們在制訂憲法時，一方面把憲法置于一種超穩固的位置，憲法的經由過程要顛末全國人年夜全部代表的三分之二以上同意，憲法的修正也要顛末雷同的立法法式，與此同時卻付與全國人年夜的常設機關可以經由過程對憲法的說明方法來包養修正憲法。”[50]從這個意義上說，原旨主義有助于避免全國包養人年夜常委會以釋憲之名行修憲之實。需求闡明的是，在美國，原旨包養網排名主義重要被應用于司法分支的憲法說明實行，但它對于其他當局分支的相干釋憲行動凡是也是成立的，由此就有了“司法原旨主義”與“官方原旨主義”的分類。[51]由此不雅之，面臨中國重要的“反大都困難”，我們不該將原旨主義限制為前者。
至于其他國度機關在其本職任務中附帶做出“憲法說明”的能夠性，中國的憲法學者多有探討，最受實際追蹤關心的國度機關當屬國民法院。黃明濤副傳授試圖證成其“憲法說明”。依據其論述，此種意義的“憲法說明”是“包括在法院所停止的合憲性說明之中的法令方式或司法身手，其在效能上幫助了法令說明和個案判決的作出”。[52]筆者基礎贊成這一論說，其邏輯應當是：總體而言，憲律例范比法令規范加倍抽象和準繩，國民法院若不先行解讀憲律例范，就勢必難以據此對法令規范停止個案裁判。只不外，這個意義的“憲法說明”附隨于國民法院的“合憲性說明”，既不具有系統性，亦不具有廣泛束縛力。由此不雅之，中國憲法說明在相當無限的意義上也存在美國式的反大都困難。借使倘使國民法院在現實審訊任務中確切可以展開上述意義的“憲法說明”，那么，基于憲法說明和司法裁判的同一性請求，這種“憲法說明”無疑應該遭到自我限制和內部束縛，籍此方能防止顯明的司法盡情。而無論是采取自我限制抑或內部束縛，憲法原意都是憲法文本之外最主要的根據。
（一）原旨主義的“自我解構”窘境
在美國政學兩界，包養網部門人士以為“原旨主義有違原意”，該不雅點的提出對原旨主義組成了必定的沖擊，似乎可以起到釜底抽薪的解構感化。杰斐遜·鮑威爾（H. Jefferson Powell）傳授以為：“在今世乞助于‘制憲者的意圖’無法從如下主意中取得支撐——這恰是制憲者的希冀，緣由在于：制憲者們并不以為如許一種說明戰略是恰當的。”[53]對此，基思·惠廷頓（Keith E. Whittington）傳授提出辯駁。在其看來，鮑威爾傳授就人們在制憲時期對“說明”的懂得所作的重構并不正確。[54]不只這般，“即便制憲者真的沒有一個原旨主義的說明意圖，這也缺乏以擊敗一個公道建構的原旨主義實際”。[55]可以說，惠廷頓傳授的辯解基礎上可以使原旨主義免于“自我否認”。在中國，“原旨主義有違原意”的結論加倍難以成立。就現已公布的制憲史、修憲史資料來看，制憲者和修憲者并未就今后的憲法說明能否需求遵守那時的憲法原意頒發看法，更談不上否決原旨主義的應用。借用惠廷頓傳授的上述不雅點，在中國的憲法說明中引進原旨主義并不需求憲法原意自己的明白支撐。只需沒有被制憲者、修憲者所明白否認，原旨主義作為憲法說明的普通技巧和戰略就可以或許得以實用。
（二）原旨主義的“汗青累贅”題目
在美國的憲法說明實行中，法官們需求處置憲法原意與司法先例的關系。相當一部門司法先例、甚至超等先例與憲法原旨不盡分歧甚至顯明牴觸。是以，原旨主義與“遵守先例”的準繩主義（doctrinalism）時常存在難以協調的嚴重關系，法官需就此停止衡量和讓步。從本質上說，這是美國憲法的法典形狀與通俗法傳統的牴觸。斯卡利亞年夜法官主意原旨主義向積非成是的司法先例讓步，并稱本身的退路為“脆弱的原旨主義”，他提出：“簡直每一個原旨主義者城市將遵守先例的準繩摻雜此中。”[56]而同為原旨主義者，蘭迪·巴尼特（Randy E. Barnett）傳授則明白否決其態度，并稱他為不虔誠的原旨主義者。[57]
原旨主義在中國憲法說明中的應用不存在上述“汗青累贅”。一方面，中國并非通俗法國度，全國人年夜常委會以及其他有權國度機關的憲法說明實行并無“遵守先例”的傳統，即使影響較年夜的憲法說明實例日后得以發生，它也未必會成為通俗法意義上的超等先例。另一方面，中國的現行憲法只要四十年的實施汗青，別的，持久以來，中國的釋憲軌制功能不彰。是以，全國人年夜常委會鮮有憲法說明的實例，其他有權國度機關有關憲法說明的實例亦未幾包養網排名見。
六、結語
張翔傳授將“取其法式，以構成我之臉孔”作為在中國建構基礎權力系統的比擬法思緒。[58]現實上，在中國踐行憲法說明異樣可以采用這一思緒。同成文憲法典一樣，原旨主義原生于美國，但這并無妨礙中國在實行層面的鑒戒和在實際層面的繼受。不成否定，美法律王法公法院對于原旨主義的應用時常帶有光鮮的守舊主義顏色。但筆者以為，釋憲方式與政治偏向是應當分別也是可以分別的。在美國的原旨主義陣營外部，相當一部門守舊派法官常常被指斥為打算應用原旨主義來完成本身尋求的價值目的。
由于中國憲法說明實行的滯后，原旨主義以及其他憲法說明方式均難免有“屠龍之術”的為難。[59]但是，原旨主義試圖探尋凝聚于制憲史、修憲史之中的憲法原意，有助于弄明白整部憲法典的宿世此生以及特定憲法條則的前因後果，它是探尋憲法精力的主要東西。不成否定，由于中國的相當一部門制憲史、修憲史資料至今尚未公布，采用原旨主義的釋憲者在必定水平上會墮入“巧婦難為無米之炊”的窘境。但應當看到，政學兩界正在挖掘、收拾和剖析相干的制憲史、修憲史資料。譬如，全國人年夜常委會法制任務委員會憲法室編纂了《中華國民共和國制憲修憲主要文獻材料選編》一書，對新中國憲法史上的主要文獻作了收錄。[60]又如，一部門中青年憲法學者已為中國現行憲法編寫了評注，其基礎編製為“逐條注釋”。每條注釋開首即先容響應憲法條則的由來，回想該條則的產生學汗青。[61]跟著制憲史、修憲史資料的陸續公然和不竭積聚，上述窘境將在很年夜水平上得以消解。
在中國，憲法實際凡是搶先于憲法實行。不外，鮮有憲法學者體系挖掘原旨主義之于中國憲法說明的價值。本文不揣淺薄，就此停止了初步測驗考試，以期惹起憲法學界對于這一課題的追蹤關心。
注釋:
[1]同為通俗法系的英國不存在成文憲法典，是以也就談不上憲法說明方式。而在法令（制訂法）說明範疇，英法律王法公法院自我施加的司律例則制止在說明法令時參考議會的立法史。但1993年以后，這一規定的限制逐步放松。See David Lowe&Charlie Potter, Unde-r standing Legislation: APractical Guideto Statutory Interpretation, Hart Publishing, 2018, p.137.
[2]作為憲法和法令說明的四種經典方式，文義說明、系統說明、汗青說明和目標說明的分類根據是說明的尺度。而根據分歧的說明目的，德國的說明實際可以分為客觀論和客不雅論。此中，客觀論以“立法者的意志”為說明目的，而客不雅論則以“規范性的法令意義”作為說明目的。拜見[德]拉倫茨：《法學方式論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第398-403頁。受其影響，德國粹者將汗青說明進一個步驟分為客觀汗青說明和客不雅汗青說明，將目標說明進一個步驟分為客觀目標說明和包養網客不雅目標說明。此中，客觀汗青說明“重要以汗青上立法者的意圖為尺度”，而客觀目標說明以“汗青上立法者”的“法令政策目標為基本”。拜見[奧]恩斯特· A.克萊默：《法令方式論》，周萬里譯，法令出書社2019年版，第86頁、第120頁。在筆者看來，前者根究的憲法原意絕對詳細，后者根究的憲法原意比擬抽象，不外，兩者與美國的原旨主義在途徑上均有相通之處。
[3]在美國，憲法說明方式與法令（制訂法）說明方式在分類上有所差別。但原旨主義既是憲法說明方式又是法令說明方式。在中國，法學者譯介較多的是作為憲法說明方式的原旨主義。
[4]繼相干中文譯著、譯文之后，相干中文專著、論文陸續面世。這里以相干中文專著為例。就作為憲法說明方式的原旨主義停止專門研討的專著包含：范進學、施嵩：《美國憲法原意主義方式論》，法令出書社2012年版；侯學賓：《美國憲法說明中的原旨主義》，法令出書社2015年版版。還有博士學位論文：張宇飛：《原旨主義憲法說明方式研討——以美國司法審查為中間》，中國國民年夜學2010年博士學位論文。就這一主題予以重點研究的專著包含：崔雪麗：《美國憲法說明研討》，山東國民出書社2011年版；王云清：《憲法說明實際的窘境與前途——以美國為中間》，清華年夜學出書社2017年版；范進學：《法令原意主義說明方式論》，法令出書社2018年版。不外，這些中文專著重要是在美國憲法語境下會商原旨主義的。
[5]本文是在狹義上應用“憲法說明”一語的，這一概念因此包含了法學者在實際研討中的憲法說明。當然，有權國度機關的憲法說明是本文的追蹤關心重點。
[6]See Paul Brest, The Misconceived Quest for the Original Understanding, Boston University Law Review, Vol.60, No.2, (1980).
[7]同前注[4]，侯學賓書，第47頁。
[8]作為美國的憲法說明方式，文本主義其著眼于憲法文本的普通寄義，排擠文本之外的其他憲法說明資本。文本主義者主意“經由過程考核憲法文件的平白詞語來發明《憲法》的寄義”。Sotirios A. Barber & James E. Fleming, Constitutional Interpretation: The Basic Questions, Oxford University Press, 2007, p.67.
[9]從憲法說明方式的詳細退路來看，美國的文本主義和原旨主義分辨相似于德國的文義說明和（客觀）汗青說明。而在德國，文義說明絕對于（客觀）汗青說明也處于優先的位置。但需求闡明的是，在美國的憲法說明實行中，原旨主義優先于文本主義得以應用并非不曾存在任何實例。例如，在最高法院提出“接收”（incorporation）實際之前，“權力法案”一度被以為只針春聯邦當局，但嚴厲地說，此種解讀難以獲得憲法修改案的文本支撐，其重要根據是修憲的汗青佈景。See Akhil Reed Amar, The Billof Rights: Creation and Reconstruction, Yale University Press, 1998, pp.140-145.當然，這類實例并未幾見。
[10]拜見[美]安東寧·斯卡利亞：《聯邦法院若何說明法令》，蔣惠嶺、黃斌譯，中法律王法公法制出書社2017年版，中文導讀，第2-3頁。
[11]托馬斯·科爾比（Thomas B. Colby）傳授指出：“新原旨主義與憲法文本這般慎密地聯合在一路，以致于一些主流的新原旨主義者將他們的實際稱為‘原初公共包養網寄義文本主義’。”（Thomas包養網 B. Colby, Originalismand Structural Argument, Northwestern University Law Review, Vol.113, No.6, 2019.）但筆者以為，新原旨主義即公共寄義的原旨主義與文本主義仍存在差異，前者所追蹤關心的是大眾在制憲或修憲時對憲法文本的懂得，而后者所追蹤關心的是憲法文本在當下的普通寄義。
[12]這并不等于說，原旨主義在任何情形下都必定優先于本文主義之外的憲法說明方式。由于非原旨主義者對此持有否決立場，這種做法也不實際。從美國的憲法說明實行來看，年夜部門人士都是憲法說明方式的綜合論者。正如此卡利亞年夜法官所言：“大都原旨主義者是脆弱的，而大都非原旨主義者則是溫順的。”（Antonin Scalia, Originalism: The Lesser Evil, University of Cincinnati Law Review, Vol.57, No.3, 1989.）
[13]我國《立法法》第104條規則：“最高國民法院、最高國民查察院作出的屬于審訊、查察任務中詳細利用法令的說明，應該重要針對詳細的法令條則，并合適立法的目標、準繩和原意。”
[14]夏勇師長教師較早地將我國1982憲法稱為“改造憲法”，以為其“為承認和推進改造而制訂，又因改造而屢屢修正”。拜見夏勇：《中國憲法改造的幾個基礎實際題目》，載《中國社會迷信》2003年第2期。
[15]張宇飛博士提到了兩起“疑似”的原旨主義憲法說明例：其一是全國人年夜常委會于1983年9月2日經由過程的決議對我國《憲法》第37條、第40條的說明，詳細而言，該決議將這兩個憲法條則中的“公安機關”停止了擴展說明，使其在內涵上包括“國度平安機關”。其二是全國人年夜常委會分辨于1999年、2004年、2005年、2011年經由過程的四個決議對《噴鼻港特殊行政區基礎法》的說明。詳見張宇飛：《原旨主義憲法說明方式的中國意義》，載《山東師范年夜學學報（人文社會迷信版）》2013年第5期。本文以為，第二起實例所觸及的說明應該是法令說明而非憲法說明。至于第一路實例，由于國度平安機關在1982年《憲法》經由過程之時髦未建立，並且，1982年周全修憲的會商并未談及這一類機關，所以嚴厲地說，關于國度平安機關能否回屬于憲法文本上的“公安機關”并不存在憲法原意。
[16]全國人年夜常委會法制任務委員會律例存案審查室：《<律例、司法說明存案審查任務措施>導讀》，中公民主法制出書社2020年版，第98頁。
[17]同上注，全國人年夜包養網排名常委會法制任務委員會律例存案審查室書，第99頁。
[18]杰克·巴爾金（Jack M. Balkin）傳授提出了活的原旨主義（living originalism），試圖協調原旨主義與活的憲法主義之間的嚴重關系。拜見[美]巴爾金：《活的原旨主義》，劉連泰、劉玉姿譯，廈門年夜學出書社2015年版，第3-25頁。可是，他的協調任務并未打消兩者之間的對峙。並且，從詳細意涵來看，巴爾金傳授提出的框架原旨主義與傳統的原旨主義存在顯明差別。
[19]所謂“作為憲法說明方式的社會學說明”可以回進適用主義這一種別。有學者提出：“在憲法實用層面上的社會學說明……常常擯棄憲法制訂者所處的社會關系時期，把憲法說明的目標定位于回應司法者所處的社會形式及其需求。”是以，也正如其所說，此種說明方式“更易于讓憲法成長背叛原旨主義的精力，使憲法條則的意旨發生隨時期而行的流變性。”楊知文：《社會學說明方式的司法實用及其限制》，載《法商研討》2017年第3期。
[20][美]斯蒂芬·卡拉布雷西編：《美國憲法的原旨主義》，李松鋒譯，今世中國出書社2013年版，第110頁。
[21][美]約翰·哈特·伊利：《平易近主與不信賴：司法審查的一個實際》，張卓明譯，法令出書社2018年版，第45頁。
[22]恰是由於這般，斯卡利亞年夜法官在憲法說明範疇與法令說明範疇對原旨主義的立場迥然有別。在法令說明中，他準繩上否決應用立法史；而在憲法說明中，他批准過度斟酌制憲會議記載。拜見前注[10]，安東寧·斯卡利亞書，第44頁、第52頁。
[23]依據《憲法》的“序文”，指引中國各族國民的思惟包含：馬克思列寧主義、毛澤東思惟、鄧小平實際、“三個代表”主要思惟、迷信成長不雅、習近平新時期中國特點社會主義思惟。這些思惟均為馬克思主義中國化的結果，一脈相承。是以可以說，“序文”所確認的領導思惟是一元化的。可是，作為“中國各族國民”的構成部門，分歧的國民個別具有多元的價值和好處訴求。是以，在中國的憲法說明實行中，面臨詳細的憲法題目，單憑一元化的領導思惟并不克不及確保說明結論的獨一性。
[24]普通人的凡是懂得是幻想化的實際抽象。在很多情形下，分歧的人對統一憲律例范存在分歧的懂得。而威望辭典也不克不及完整斷定特定憲律例范的寄義，緣由如下：第一，威望辭典不存在盡對的認定尺度，任何威望辭典都不克不及壟斷憲法概念的釋義；第二，威望辭典未必可以或許囊括一切憲法概念的釋義；第三，一部威望辭典對于統一憲法概念能夠有多個釋義，或許，多部威望辭典對于統一憲法概念能夠有多個釋義。
[25]為了表述的方便，若無特殊指明，本文對中國現行憲法詳細條目的徵引以2018年修改后的版本為準。
[26]譬如《憲法》第134條規則：“中華國民共和國首都是北京。”其規范意義為：中華國民共和國首都應該是北京。
[27]程雪陽：《論“城市的地盤屬于國度一切”的憲法說明》，載《法制與社會成長》2包養014年第1期。
[28]李海平：《論城市地盤國度一切的一切權標準說》，載《中共中心黨校學報》2017年第3期。其徵引的修憲史資料起源于許崇德：《中華國民共和國憲法史》，福建國民出書社2003年版，第417-426頁。
[29]程雪陽：《城市地盤國有規則的由來》，載《炎黃年齡》2013年第6期。
[30]拜見鄒奕：《論我國行政律例的憲法基本》，載《法學論壇》2012年第6期。
[31]拜見陳斯喜：《論我國立法權限的劃分》，載《中法律王法公法學》1995年第1期。
[32]同上注，陳斯喜文。
[33]現行憲法經由過程時就在第1條明白了國民平易近主專政和社會主義軌制。2018年部分修憲將“中國共產黨引導”寫進第1條。
[34]《包養關于開國以來黨的若干汗青題目的決定》，載《國民日報》1981年10月7日，第1版。
[35]H. Jefferson Powell, The Original Understanding of Original Intent, Harvard Law Review, Vol.98, No.5, p.885(1985).
[36]張友漁：《加大力度憲法實際的研討——在全國新憲法實際會商會上的講話》，載張友漁：《張友漁學術論著自全集》，北京師范學院出書社1992年版，第139頁。
[37]中國的修憲頻率居高不下存在比擬復雜的緣由，相干剖析拜見鄒奕：《我國憲法修改案的性質檢視：憲法文本的構成部門抑或修改指南？》，載《四川師范年夜學學報（社會迷信版）》2019年第3期。
[38]在該案中，孫文麟、胡敞亮（二人均為男性）到長沙市芙蓉區平易近政局請求打點成婚掛號，后者決議不予打點成婚掛號，前者遂提起行政訴訟請求打點成婚掛號。長沙市芙蓉區國民法院和長沙市中級國民法院先后審理該案，均未支撐絕對人的訴訟懇求。詳見湖南省長沙市中級國民法院（2016）湘01行終452號行政判決書。
[39]拜見夏征農、陳至立主編：《辭海：第六版普及本》，上海詞典出書社2010年版，第1691頁；何九盈、王寧、董琨主編：《辭源》，商務印書館2015年版，第1034頁；《古代漢語年夜辭書》編委會編：《古代漢語年夜辭書》，漢語年夜辭書出書社2000年版，第1859頁。
[40]第九版《布萊克法令辭書》將“婚姻”界說為“兩小我作為婚姻的法令聯合”。別的，該版還有一個專門的“same-sex marriage”詞條。（See Bryan A. Garner, et al, eds., 包養網Black's Law Dictionary, Thomson Reuters, 2009, pp.1059, 1061-1062.）第十版《布萊克法令辭書》和第十一版《布萊克法令辭書》也有雷同的界說。（See Bryan A. Garner, et al, eds., Black's Law Dictionary, Thomson Reuters, 2014, pp.1117, 1120;See Bryan A. Garner, et al, eds., Black's Law Dictionary, Thomson Reuters, 2019, pp.1163, 1165.）
[41]依據全國人年夜常委會于1999年6月26日經由過程的《關于<噴鼻港特殊行政區基礎法>第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的說明》的表述，噴鼻港特殊行政區終審法院1999年1月29日的判決對《噴鼻港特殊行政區基礎法》有關條目的說明沒有請全國人年夜常委會作出說明，又不合適立法原意，是以，全國人年夜常委會對于該法的上述條目專門停止清楚釋。
[42]這里的“通訊權”是該條中“通訊不受拘束”和“通訊機密”的合稱。
[43]張翔傳授回想了現行《憲法》草擬時憲法修正委員會委員和全國人年夜常委會委員的代表性看法。拜見張翔：《通訊權的憲法釋義與審查框架——兼與杜強強、王鍇、秦小建傳授商議》，載《比擬法研討》2021年第1期。
[44]拜見上注，張翔文。
[45]《憲法》第40條規則：“除因國度平安或許清查刑事犯法的需求，由公安機關或許查察機關按照法令規則的法式對通訊停止檢討外，任何組織或許小我不得以任何來由侵略國民的通訊不受拘束和通訊機密。”該條用了兩個“任何”，足見通訊權遭到維護的水平之高。
[46]這般一來，賜與狹義上通訊權以這般高水平的維護就似乎分歧適了。限于篇幅，這里不予睜開。
[47]從狹義上說，主導或許介入制憲、修憲的政黨組織也可以被劃進制憲者和修憲者之列。就中國的詳細情形而言，由于在1954年制憲以及歷次周全、部包養分修憲中均處于引導位置并施展主導感化，中國共產黨的特定組織當屬狹義的制憲者、修憲者。
[48]Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Courtatthe Barof Politics, Yale University Press, 1962, p.18.
[49]田雷：《“構建一個由人治理人的當局”——論麥迪遜作為“憲法之父”的兩種成分》，載《清華法學》2019年第6期。
[50]袁吉亮：《論立法說明軌制之非》，載《中法律王法公法學》1994年第4期。
[51]拜見前注[4]，侯學賓書，第51頁。
[52]黃明濤：《兩種“憲法說明”的概念分野與合憲性說明的能夠性》，載《中法律王法公法學》2014年第6期。
[53]H. Jefferson Powell, The Original Understanding of Original Intent, Harvard Law Review, Vol.98, No.5, p.885(1985).
[54]拜見[美]基思·E.惠廷頓：《憲法說明：文本寄義、原初意圖與司法審查》，杜強強、劉國、柳建龍譯，中國國民年夜學出書社2006年版，第166-167頁。
[55]同上注，基思·E.惠廷頓書，第167頁。
[56]同前注[12], Antonin Scalia文?
[57]See Randy E. Barnett, Scalia's Infidelity: A Critique of Fain-t Hearted Originalism, University of Cincinnati Law Review, Vol.75, No.1, (2006).
[58]拜見張翔：《基礎權力的系統思想》，載《清華法學》2012年第4期。
[59]劉連泰傳授在反思憲法說明實際的功用時將其稱為“屠龍之術”。拜見前注[4]，王云清書，序第5頁。
[60]該書的出書闡明提出：“要正確掌握憲法內在和精力，推進憲法周全實行，離不開對憲法文獻材料的把握和深刻研討。”全國人年夜常委會法制任務委員會憲法室編：《中華國民共和國制憲修憲主要文獻材料選編》，中公民主法制出書社2020年版，出書闡明第1頁。
[61]截至本文終極稿斷定時，該書曾經基礎編包養寫完成，但尚未正式出書。
鄒奕，法學博士，四川年夜學法學院副傳授。
起源：《政治與法令》2021年第7期
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